El Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (TARCJA) emitió una resolución (104/2018), el pasado 20 de abril, como respuesta al recurso presentado por la farmacéutica Bayer Hispania (57/2018) contra el anuncio y pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas que rigen el contrato de suministro de Factor VIII recombinante de tercera generación destinado a los centros integrados en la Plataforma de Logística Sanitaria de Córdoba, convocado por el Hospital Universitario Reina Sofía. En ella, admite parcialmente los argumentos del recurrente y anula los pliegos impugnados, aunque abre la puerta a su reformulación para proceder a una nueva licitación, ya que, básicamente, se trata de una cuestión de forma, y no de fondo, según el Tribunal.
Y es que, lo primero que hace el TARCJA es conferir al órgano de contratación la potestad de "configurar el objeto del contrato atendiendo a las necesidades administrativas", sin que esa discrecionalidad "pueda ser sustituida por la voluntad de los licitadores". Ese valor superior de la apreciación del órgano de contratación frente a los licitadores a la hora de definir el concurso que mejor satisfaga sus necesidades, apuntan, viene avalada por la resolución 244/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales y el asunto T-688/15 del Tribunal General de la Unión Europea. La necesidad fijada en el contrato, recuerda el Tribunal, es que un proveedor aporte la totalidad de producto, para evitar mezclas; mantener la continuidad terapéutica, y garantizar la trazabilidad. "Por eso no conviene licitar estos productos por lotes sueltos, sino que se necesita licitar la totalidad", justificaba el órgano de contratación. Para el Tribunal, esta necesidad queda cubierta con la selección de uno de los principios activos para cada una de las cuatro unidades internacionales previstas (25 Ul, 500 Ul, 1.000 Ul y 2.000 Ul).
Precisamente, la inclusión de distintos principios activos (octolog alfa, lonoctocog alfa y turoctocog alfa) en un mismo lote fue otro de los argumentos esgrimidos por Bayer en su intento de impugnación, pero el Tribunal resuelve aquí que el código ATC (BO2BDO2) elegido por el órgano de contratación para crear los lotes, concretando en el Factor VIII recombinante de tercera generación, es el escalón más bajo de clasificación ATC, por lo que el objeto del contrato "está suficientemente determinado, tal y como exige el artículo 86.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP)". Previamente, además, alude a un informe emitido el pasado 7 de marzo por la Comisión Multidisciplinar para el Uso Racional del Medicamento, que apuntaba que "si bien se trata de diferentes principios activos, las ventajas e inconvenientes que presentan cada uno de ellos no son suficientes como para optar por uno en particular, es decir, son tan similares que los beneficios para los pacientes son superponibles". Tanto es así, que llegaron a considerar "a priori, que ninguno de los factores VIII recombinantes de tercera generación es superior frente a los demás", atendiendo a los criterios de eficacia y seguridad.
Bayer también había alegado una posible infracción del artículo 86.3 del TRLCSP, señalando que no había unidad funcional de los principios activos que componían cada lote, argumento que no ha sido aceptado por el Tribunal, que entiende que cualquier de ellos satisfaría las necesidades expresadas por el órgano de contratación. Y eso pese a que la farmacéutica había rescatado para su argumentación la sentencia 1284/2017 del Tribunal Supremo. El Tribunal andaluz, en este caso, respalda su posición citando una resolución suya previa, la 22/2014, en la que se consideraban "equivalentes e intercambiables" distintos principios activos de un mismo subgrupo terapéutico (ATC) aprobados para la misma indicación, y validando así un concurso en el que se seleccionaría "uno solo por cada lote, el que presente la oferta más ventajosa". También alude el Tribunal a una resolución del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma del País Vasco (11/2014), que aceptaba la inclusión en el mismo lote de dos factores VIII recombinantes, octolog alfa y moroctocog alfa, ya que "las indicaciones terapéuticas eran las mismas y están encuadrados en el mismo grupo de clasificación ATC al nivel máximo de detalle BO2BDO2".
Unido a esto, la compañía también había sostenido en su recurso la inadecuación del procedimiento elegido, abierto, para la adjudicación del contrato, ya que entendían que, dado que hablamos de diferentes principios activos, lo ideal hubiera sido a la compra mediante un negociado sin publicidad por exclusividad. Para el Tribunal, "no existen razones objetivas que determinen la necesidad de ir a este procedimiento para la adquisición de Factor VIII recombinante de tercera generación, ya que, desde el punto de vista clínico (citan el informe de la Comisión de Uso Racional) ninguno de los principios activos es superior a los demás". Considera, en este sentido, que existen "alternativas o sustitutos razonables" y, por tanto, procede acudir al procedimiento abierto para aumentar la competencia.
Aceptación del último argumento
Cualquiera que lea la resolución, habrá llegado a este punto preguntándose si es cierto que el Tribunal andaluz ha dado la razón a Bayer. Y es que, finalmente, esto es una verdad a medias. Cierto es que, como se apuntaba anteriormente, los pliegos han resultado anulados. Y eso se debe a que, en última instancia, el recurso de la compañía fundamentaba una supuesta irregularidad en los pliegos al comparar proposiciones referidas a principios activos diferentes mediante criterios de evaluación no automática, como son las características y cualidades galénicas de la forma farmacéutica y las características, calidad e información del envasado, y se apoya para ello en la resolución 26/2014 de este mismo Tribunal. Éste reconoce la validez del citado argumento y concluye "que los criterios de evaluación no automática deberán ser eliminados del pliego".
Tras considerar este punto, el Tribunal andaluz resuelve anular los pliegos impugnados, "a fin de que en los nuevos que, en su caso, se aprueben se tenga en cuenta lo acordado en este fundamento de derecho y se proceda a una nueva licitación". Con esta decisión, por tanto, se estaría dando una clara legitimidad a nueva licitación compuesta por lotes que incluyan diferentes principios activos que coincidan en su ATC 5. Además, afirman desde una de las empresas implicadas en el concurso, "se podría estar abriendo la puerta a que otras CCAA contemplen esta misma posibilidad". Hasta ahora, prosiguen, "lo habitual era que estos productos se compraran a través de procedimientos negociados sin publicidad por exclusividad".
De esta forma, la realidad parece venir a dar la razón, al menos en parte, a lo apuntado por la abogada socia de Bird&Bird, Raquel Ballesteros, en un encuentro reciente organizado por CEFI en relación con la nueva Ley de Contratos. Durante su intervención, manifestó sus dudas con respecto al hecho de que la última sentencia del Supremo en contra de la creación de lotes con alternativas terapéuticas en Andalucía, suponga el fin de estas prácticas. En su opinión, se seguirán teniendo que evaluar los concursos "caso por caso". La clave, en su opinión, estará más en que los órganos de contratación se muestren ágiles, o no, en la elaboración de sus motivaciones. Jordi Faus, de Faus&Moliner, consideraba, por el contrario, que esta sentencia sí iba a ser definitoria.
Nicolas Gonzalez Casares: