Artículo de opinión de Sara Castelo, abogado, socia fundadora de Tesera de Hospitalidad
Recientemente se ha publicado la primera de las resoluciones del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía ante los recursos planteados por diferentes empresas e instituciones contra el Acuerdo Marco 4001/13 convocado por el Servicio Andaluz de Salud para la selección de medicamentos (Resolución 135/2015).
Recordemos que este Tribunal ya se había pronunciado sobre la primera convocatoria de este mismo Acuerdo Marco mediante la Resolución 28/2014. Como consecuencia de ella, el Servicio Andaluz de Salud se vio obligado a anular la convocatoria y proceder a la publicación de un nuevo pliego que es el que ha sido objeto de examen por el Tribunal en esta ocasión.
Lo primero que llama la atención es el tiempo transcurrido desde la presentación de los recursos. El Tribunal ha tardado mas de un año en dictar la primera de las resoluciones, a pesar de que de acuerdo con la normativa vigente, debía de haber estado publicada en un plazo no muy superior al mes.
De entre los diversos fundamentos vertidos en los recursos, sin duda alguna el mas contravertido es el relativo a la forma en la que el Servicio Andaluz de Salud ha configurado los lotes que salieron a licitación.
En concreto, los lotes objeto de licitación no constituyen una unidad funcional ya que el criterio para ello no puede consistir en una evaluación técnica de medicamentos por comparación, al ser ésta una competencia de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios.
Invocó la recurrente que la clasificación ATC de los medicamentos no puede instrumentalizarse como criterio para agrupar lotes y seleccionar posteriormente un único medicamento de cada lote, pues la mencionada clasificación responde a objetivos que no pueden adecuarse a la selección de medicamentos – recordemos que el código ATC instituido por la Organización Mundial de la Salud, compendia el sistema u órgano sobre el que actúa el medicamento, el efecto farmacológico, las indicaciones terapéuticas y la estructura química del fármaco – y tan si quiera se ha precisado qué nivel de la ATC se usa para la elaboración de los lotes.
El Tribunal determina que esta cuestión fue analizada en la Resolución 28/2014, de 6 de abril, indicándose en la misma que el Anexo del Pliego de Prescripciones Técnicas del AM, definía los lotes en atención a la indicación terapéutica, estando esta indicación incluida en la clasificación ATC.
Asimismo en esta Resolución se especificó que los principios activos que se agrupan se encuentran en el mismo subgrupo terapéutico de la clasificación ATC.
Finalmente, la Resolución determinaba que "con el fin de conseguir el mejor precio dentro de los principios activos que componen cada lote [para] lograr una eficiente utilización de los fondos públicos logrando un ahorro considerable al Servicio Andaluz de Salud" se justifica esta definición de lotes y se entiende que la misma se ajusta al TRLCSP.
Hechas estas menciones, el Tribunal determina que las alegaciones referidas a la configuración de los lotes en el Acuerdo Marco han sido ya valoradas de modo que por el efecto de cosa juzgada no procede volver a pronunciarse sobre estos extremos.
Por este motivo se inadmite este fundamento sin entrar a realizar mas valoraciones.
De nuevo por tanto, no entra en el fondo del asunto por lo que una vez mas nos hemos quedado sin un pronunciamiento sobre la configuración de lotes en el marco de principios activos mal llamados equivalentes.
En cualquier caso, a fecha de hoy esta cuestión está siendo enjuiciada en la vía judicial como veremos más adelante.
Sin perjuicio de ello y a la espera de un pronunciamiento de los tribunales de justicia, en nuestra opinión, una configuración de lotes como la propuesta es contraria a la legislación vigente (y no solo a la normativa reguladora de los procedimientos administrativos, sino y mas importante aún por tratarse de un suministro de medicamentos, a la Ley de Garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios y a la Ley de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud).
Próximos pasos
El Tribunal ha determinado el levantamiento de la suspensión que recaía cobre la convocatoria.
Recordemos que la suspensión de una convocatoria no lleva consigo la suspensión del plazo de presentación de ofertas, motivo por el que el Servicio Andaluz de Salud puede proceder a convocar Mesa de Contratación para llevar a cabo la apertura de los sobres de documentación administrativa, técnica y económica presentados por los licitadores cuando finalizó el plazo de presentación de ofertas.
Y ello sin perjuicio de la facultad que tiene el Servicio Andaluz de Salud de desistir del procedimiento por defectos insubsanables en cualquier momento anterior a la adjudicación.
Esta resolución es susceptible de Recurso Contencioso-Administrativo ante la sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el plazo de 2 meses a contar desde el siguiente a la recepción de la notificación.
En este punto no hay que perder de vista el hecho de que actualmente en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla y en el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se están tramitando varios Recursos Contencioso-Administrativos contra esta misma convocatoria, por lo que estamos a la espera de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto que esperemos, enjuicie los fundamentos propuestos por los recurrentes.
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Sara Castelo Ruano es abogado, socia fundadora de Tesera de Hospitalidad(www.teseradehospitalidad.es), una consultora independiente, con sede en Madrid y Lisboa, pionera en ofrecer asesoramiento legal, auditorías de procesos, formación y servicios de colaboración a los departamentos de licitaciones tanto de los órganos de la Administración Pública Sanitaria como de sus proveedores.
Nicolas Gonzalez Casares: